Risarcimento per equivalente e reintegrazione in forma specifica nella materia degli appalti pubblici

Abstract

La materia degli appalti pubblici costituisce la principale palestra per l’elaborazione di nuovi e più efficaci strumenti di tutela. Infatti, con la legge n. 142/92 era stata prevista per la prima volta in Italia la tutela risarcitoria per le imprese concorrenti alle gare pubbliche. Il riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi, affermato dalla Cassazione nel 1999 con la sentenza numero 500 ha determinato, tra l'altro, una radicale trasformazione del sistema di tutela per le imprese concorrenti alle gare, in quanto alla tradizionale tutela conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione è venuta ad affiancarsi la tutela risarcitoria. Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale in continua evoluzione, la tesi analizza il tema dei rapporti tra la tutela reintegratoria e risarcitoria, muovendo da una sintetica analisi dei rapporti tra queste forme di tutela nella disciplina codicistica, per esaminare poi «l’adattamento» dei principi enucleati alla fattispecie dei contratti pubblici. In particolare, lo studio si sofferma sulle teorie che giurisprudenza e dottrina hanno avanzato circa la natura giuridica della responsabilità della P.A., superando l'iniziale ricostruzione della Cassazione, che aveva ritenuto di inquadrare tale responsabilità nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, per avvicinarla alla responsabilità contrattuale, attraverso la rielaborazione della risalente teoria dei rapporti contrattuali di fatto, ovvero attraverso una ricostruzione originale che valorizza le peculiarità dell’interesse legittimo pretensivo. Ulteriore questione esaminata - incidente sui rapporti tra tutela per equivalente ed in forma specifica - è quella della pregiudiziale amministrativa. Lo studio evidenzia il contrasto tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa. Detto contrasto sembra aver trovato una soluzione a livello normativo, orientata dai principi contenuti nella nuova direttiva ricorsi – di cui vengono considerate le principali innovazioni tese a valorizzare l’effettività delle tutela attraverso un’applicazione più ampia del risarcimento in forma specifica - attraverso l'attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione esclusiva (anche sul contratto). Quindi, la possibilità per il giudice amministrativo di fornire una effettiva tutela reintegratoria passa attraverso il riconoscimento della possibilità per lo stesso giudice di condannare l’amministrazione ad un facere specifico, ovvero condannare l'amministrazione a stipulare il contratto con il legittimo aggiudicatario. Sotto questo profilo si osserva che negli ultimi anni dottrina e giurisprudenza si sono confrontate attribuendo poteri più incisivi al giudice amministrativo fino al punto di configurare nel nostro ordinamento una azione di adempimento. Detta posizione dottrinaria sembra essere stata recepita dal legislatore che ha introdotto nello schema del nuovo codice amministrativo al fianco delle tradizionali azioni anche l'azione di adempimento.

The topic related to public procurements is a valid exercise in order to elaborate new and more effective tools of protection. In fact, for the first time in Italy the law n. 142/92 provided for the damages protection on behalf of enterprises involved in public competitive biddings. The Cassazione in 1999 with the decision n. 500 recognized on behalf of the enterprises involved in public competitive biddings damages as protection of the class having a common interest, apart from the adjudication annulment. Being in a continuous evolution the legislative and jurisprudential framework, the essay analyzes the relationship between specific compensation and damages, starting from a synthetic analysis of the relationships between those two forms of protection provided by the Civil Code, analysing also the “adaptation” of principles of the public contracts. In particular, the thesis outlines theories that doctrine and jurisprudence created on the P.A. liability, overcoming the initial Cassazione’s reconstruction, organizing the liability within the tort liability in order to draw it up to the contractual liability, using the old theory of the factual contractual relationships, or analysing the original theory appreciating the peculiarities of the “pretensivo” class having a common interest. Further question examined – having a relevance on the relationships between damages and specific compensation – is the administrative preliminary, analysing the contrast between the ordinary and administrative jurisdiction. The contrast seems to have a legislative solution, based on the principles contained in the new directive on the petitions – of whom the most important innovation are considered that appreciate the protection effectiveness trough a wide application of the specific compensation – attributing to the administrative judge an exclusive jurisdiction (also concerning the contract). Therefore, the possibility for the administrative judge to provide effective protection “reintegratoria” through the recognition of the possibility for the court to order the administration to a specific positive act, or order the administration to contract with a legitimate contractor. In this regard it is noted that in recent years doctrine and the case has been compared by giving stronger powers to the administrative judge to the point of a set in our legal action compliance. This doctrinal position seems to have been implemented by the legislator who introduced the scheme of the new administrative code alongside the traditional measures of performance also action.